8、本案第二个更大疑点令我百思不得其解：当江西省烟草专卖局接到举报后，即作手调查，并通知广西区烟草专卖局查处、扣留拍卖的走私卷烟，当时拍得的卷烟并未运走，4000多件走私卷烟不是一个小数目，竟然就消失得无影无踪，查都查不到，连提货手续都没有，而此时的曾XX已回到了萍乡，根本没有任何行为，现在却将账全算到曾XX的头上，要曾XX担起非法经营460.295万元走私卷烟的刑事责任，这与我国的罪刑法定原则不符。本辩护人认为即使本案全部搞清楚了，并有证据证实，曾XX 充其量来也只是被别人利用的一粒棋子，是用来当挡箭牌的。
根据我国《刑事诉讼法》第46条规定和江西省高级人民法院联合四家发的赣高法 [2005]118号文〈关于办理违反烟草专卖管理刑事案件适用法律若干问题的意见〉第2条第2、3款规定必须有其他确实充分的证据印证才可对被告人定罪量刑，没有证据就不能认定被告人曾XX有罪和处以刑罚。
二、本案不符合非法经营罪的构成要件，检察机关指控拍得4305.39件走私卷烟的事实本身并不构成非法经营罪。
1、根据97年《刑法》和1999年12月25日通过的《刑法修正案》第8条的规定，非法经营罪是指违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。非法经营罪属于法定犯和行政犯，以违反相应的各种市场经营法律制度为前提，行政违法是构成犯罪的必备要素。即在构成犯罪的同时，还必须同时违反相关的行政规范，构成行政违法，受到行政制裁。而我国法律、法规没有规定不具备竞买资格的买受人应承担行政责任、受到行政处罚。
（1）根据我国《拍卖法》规定，拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。从法律意义上讲就是一种买卖合同，拍卖的当事人的权利和义务以及拍卖程序等，依照有关法律、行政法规的规定，受《拍卖法》的调整。我国《拍卖法》没有规定不具备竞买资格的买受人应承担行政责任、受到行政处罚。
（2）根据《烟草专卖法实施条例》第51条、第68条规定，行政机关依法没收的烟草专卖品按照国家有关规定进行拍卖的，竞买人应当持有烟草专卖批发企业许可证，参与外国烟草制品拍卖的竞买人，应当持有特种烟草专卖经营企业许可证。依法设立的拍卖企业拍卖烟草专卖品，应当对竞买人进行资格验证。而根据《烟草拍卖行拍卖规则》第二十八条规定应验证如下文件：1、国家烟草专卖局核发的特种烟草经营企业许可证；2、法定代表人证明书或法人授权委托证明书；3、工作证和个人身份证；4、其他有关证明文件。如果拍卖行未对竞买人进行资格验证或验证不严，擅自拍卖烟草专卖品的，由烟草专卖行政主管部门处以拍卖的烟草专卖品价值 20%以上50%以下的罚款，并依法取消其拍卖烟草专卖品的资格。而对拍卖成交后，不具备竞买资格的买受人所要承担的法律责任及如何处理、处罚没有作出相应规定。作为广西区烟草专卖局下属拍卖企业的广西区烟草拍卖行有法定义务对竞买人进行资格验证，如果是拍卖行验证不严或者是故意不履行法律义务，依法理应由广西区烟草拍卖行承担法律责任，而不是由曾XX承担责任。本辩护人认为，法律之所以规定拍买企业有验证的法定义务和没有验证所应承担的法律责任是有道理的，因为广西区烟草拍卖行只要认真履行了法律义务，上述证件的复印件根本不可能报名，更不可能拍卖成交，本案也根本不可能发生。
由此可见，我国《烟草专卖法实施条例》只规定烟草拍卖企业不履行验证的法定义务所应承担的法律责任，而没有规定不具备竞买资格的买受人应承担法律责任及受到行政处罚。
（3）根据国内贸易部1994年10月2日颁布的《拍卖管理办法》50条之规定，拍卖市场、委托人、买受人不具备本办法规定的资格或条件的，当事人可对已成交的拍卖表示反对，反对成立的，拍卖无效。根据《拍卖管理办法》，买受人不具备竞买资格的，必须由当事人对已成交的拍卖提出反对，经查明反对成立的，才可认定拍卖无效。对拍卖成交后，不具备资格的买受人所应承担的法律责任及应受到行政处罚没有作出相应规定。
（4）国家并没有对卷烟实行购买许可证制度。根据《烟草专卖法》和《烟草专卖法实施条例》规定，国家对从事烟草专卖品的生产、批发、零售业务，以及经营烟草专卖品进出口业务和经营外国烟草制品购销业务，实行烟草专卖许可证制度，包括烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖品准运证，对于购买卷烟并未实行购买许可证制度。购买卷烟和销售卷烟的行为对烟草市场秩序产生的影响是有很大区别的，程度也是不同的。因此，《烟草专卖法》和《烟草专卖法实施条例》有选择地重点规范生产、销售环节，抓两头、放中间，是经过考虑的。 任何公民、法人或者其他组织购买卷烟都不具有行政违法性。
依照《刑法》96条规定“违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。本辩护人查遍了所有全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令均没有规定不具备资格的买受人拍卖成交后应承担行政责任，以及应受到行政处罚。因此，理所当然就不能认定曾XX构成了非法经营罪。
2、构成非法经营罪在客观上必须实施了非法经营行为。而曾XX在客观上并未实施非法经营行为。根据本案表明，曾XX在拍得卷烟、签署拍卖成交确认书后，根本没有提货就回到萍乡，更谈不上有运输、销售、倒卖的行为。拍得或购买并不是刑法意义上的经营行为，只有销售才能达到经营目的，经营的核心是谋取利润，而谋取利润的标志性环节是交易。本案中，检察机关并未就涉案卷烟是否进行了交易进行指控和举证，根本谈不上有经营的事实存在，经营事实的形成，最显著的标志是进入市场，无论是非法经营还是合法经营，进入市场才能成就经营，才能称之为经营，没有进入市场，就不能称之为经营。本案中，非法经营的事实是否要发生、什么时间发生？都是不以人的主观故意来决定，更不是凭人的想象来推定的。拍得的这批走私卷烟是否进入市场目前无法认定。而非法经营罪构成的一个客观要件是扰乱正常的市场经营秩序，不进入市场的非经营行为，不可能扰乱市场秩序，没有扰乱市场秩序也就不能认定被告人曾XX构成非法经营罪的共犯。
3、非法经营罪侵犯的客体是市场准入秩序，没有进入市场就无法认定侵犯市场准入秩序、达到扰乱市场秩序的严重后果，没有达到扰乱市场秩序的严重后果就不能认定曾XX构成了非法经营罪。